文丨魏律一法
编辑|魏律一罗
“ - [·前言·] - ”
2017年12月27日，江苏省南京市公安局官方微博发布“钱宝网实际控制人张小雷投案自首”的帖子，在网络上掀起轩然大波。
2018年2月1日，南京市公安局以涉嫌非法吸收公众存款罪，正式逮捕张小雷等12名犯罪嫌疑人。
2018年2月2日，南京警方向钱宝网通报案件进展情况，称初步确定涉案金额约300亿元，钱宝网已无支付能力。
据张小雷供述，截至事发时，钱宝网日活跃用户数已达100万。
钱宝案成为继e租宝之后涉案金额762亿元的最大非法集资案。
2019年6月21日，江苏省南京市中级人民法院以集资诈骗罪判处张小雷有期徒刑15年，并处没收个人财产1亿元。
«——[·案例回顾·]——»
1、以盈利任务吸引投资者
2012年初，钱宝网上线，张小雷为钱宝网实际控制人。
钱宝网最初的运营模式可以概括为“用户支付押金——完成任务——获得收益/提前终止罚金——提现”。任务模式有很多种。
例如广告任务、分享任务、问卷任务、体验任务等。
广告任务是指缴纳一定的任务押金来接收任务。按照任务要求观看广告，可以获得相应的奖励。
广告任务中每天可查看的广告数量有上限。一旦达到上限，当天就无法继续观看。每个广告都有观看时间。观看时间结束后，点击完成按钮即可完成广告。
分享任务是指通过分享任务产品可以获得优惠券奖励。
问卷任务是根据研究和预测的目的，列出需要了解的项目，有序排列，包装成调查问卷。用户完成任务后，将有机会获得相应的任务奖励。
体验任务包括问卷调查、竞技游戏、积分兑换等体验类型。无需支付押金或仅需少量押金即可领取。相应的钱宝网合作伙伴将判断任务是否完成。当用户的行为被视为有效时，即可获得相应的任务奖励。
参与这些任务的投资者基本上都需要缴纳数额不等的保证金，这些保证金与“工资”成正比。
“工资”最迟在提款申请提交后5个工作日内（节假日顺延）发放。
以名为“信用宝”的广告任务为例。投资者缴纳2万元押金后，只要观看60个广告（每天限3个），即可获得324元的“工资”（年化收益率29。56%）。 ）；
未完成任务罚金162元，每天签到即可赚取总资产0.5%（年化收益率18.25%）；
也就是说，只要投资者完成任务并坚持每天打卡，最快20天后即可获得524元（年化收益率47。81%）的收益。
2、通过微商平台吸收资金
2015年，钱宝网进军微商行业，号称以微商为核心，微商下乡与跨境电商并行的“一体两翼”模式、”并依托优质微商，打造小微企业超级孵化器。 ...打造以社交化、移动电商为主要交易平台的闭环微商平台。
2016年，人民日报主办的《环球人物》也发表了两篇文章，介绍张小雷和钱宝网的下乡微商模式。
钱宝网称，用户只需缴纳2万元押金，即可以微店主的身份在钱宝网开店，退出平台时押金将退还。
微商可以在平台上发布“推广任务”，让“包粉”点击广告宣传自己的产品，收入也与“包粉”缴纳的押金挂钩。
但据媒体报道，微店主需要向“包分”支付的收入实际上是钱宝网承担的。
钱宝网曾声称拥有近2亿会员、超过48万商户。
在运营过程中，钱宝网紧贴市场热点，以微商理念对平台进行包装。同时，还利用店主缴纳的无息押金扩大资金池，维持平台运营。
以钱宝网推出的为期5天的“促销任务”为例。用户所需保证金为500万至50万元，对应收益为2.25至2250元。 32.85%的年化利率不符合商业逻辑。本质上，仍然是一种吸收资金、借旧还新来掩盖骗局的手段。
3、通过股权投资项目维持平台的资金运作
2016年底，钱宝网推出QBII项目，声称是要对钱宝会员实行“投资者分级制度”。
参与QBII项目（也称为分配任务）的投资者将获得许多权益，例如作为投资者参与钱宝的主营业务。
参与孵化业务，获得孵化公司的利润分红和参股增值收入，进入钱宝投资人的核心社交圈，拥有所有业务标的的运营权和决策投票权。
以分配任务编号为“QBII任务-雷神天空”的项目为例，投资者需要交纳74天的押金，完成一定任务后，投资者可以获得人民币61,328元的工资（年化率为回报43.58%），但提前赎回的话，会有42929元的失败罚金。
本文认为QBII项目可以分为两步。第一步是缴纳押金，完成任务领取工资。
第二步，任务周期结束后，将相应的存款金额作为股本投入钱宝企业。
但第二步，根据协议模板，投资方与钱宝网签署的实际上是一份股权投资意向书。双方对投资标的、股价等关键要素没有具体约定，不具有合同约束力。
所谓QBII项目本质上是投资者提供本金、钱宝网支付高额利息的非法集资活动。
这份意向书可能是为了阻止投资者撤回资金。为了维持庞氏骗局的拖延战术，根据股权投资意向书，投资者需要在任务周期结束后的当天将钱宝网返还的保证金金额支付至钱宝网指定地址。钱宝网银行账户，作为投资者参与钱宝网股权投资基金重组。
钱宝网流通的是虚拟钱宝币。任务到期后，钱宝网可能会通过篡改后台数据或利用过桥资金等方式继续欺骗投资者。
四、通过虚假宣传扩大影响
钱宝网善于利用虚假宣传制造实力雄厚的假象。钱宝网被誉为“钱宝系列”，旗下拥有70多家公司，涵盖微商、地产、足球、甘油、支付、酒业等不同领域。张小雷还公布了许多“钱宝型”企业的投资项目，导致投资者误认为钱宝可以通过所谓的实业投资利润来覆盖需要支付给投资者的巨额利润。
比如，2016年8月，张小雷声称收购了市值100亿元的崂山森林公园度假村项目所有权，还收购了据称是亚洲年产值第一的公司。利润超过2亿元。
2017年7月，张小雷声称从富中集团手中收购了市值高达200亿元的南京“江北智慧城”项目。
钱宝还赞助西甲皇家社会和西甲联赛的成立和运营，扩大其影响力。
调查显示，70多家所谓“钱宝相关”公司中，实际运营的只有20家左右，有利润来源的更是少之又少。
号称市值近200亿元的“江北智慧城”，实际耗资12亿元，而且土地是用于科研设计的，不能随意改变，更不能用于房地产开发。
标榜耗资100亿元的崂山森林公园度假区项目，实际上是张小雷斥资2亿元购买的航空用地。只能用于航空职工宿舍、航站楼、航空旅客住宿等建设，不能用于一般商业开发。
号称“第一”的江苏吉新甘油“亚洲第一”、“赶超美国、英国”的，实际上是一家小化工厂，2016年净利润仅为1166万元。
早已资不抵债。 2016年净资产为-1879万元，借款超过7000万元。目前还欠球员数百万元的工资。
«——【·案例释法·】——»
1. 合法的商业模式还是以创新为幌子的非法集资行为？
钱宝网前述经营模式是否属于合法经营模式，还是非法集资行为，是判断张小雷等人有罪与否、此罪与彼罪的前提条件。还关系到涉案财产以及钱宝网参与者的利益保护。问题的解决方案需要讨论。
1.它不是注意力经济中双赢的商业模式。
钱宝网的运营模式本质上可以概括为：用户缴纳押金——完成任务——领取工资/提前解约惩罚。
这里的任务可能是看广告、做问卷、推广微商产品、玩游戏。包括QBII项目延续周期，参与者也需要完成一定的任务才能领取“薪水”。
从这一点来看，钱宝网似乎正如其所宣传的那样。是下一个双赢的“注意力经济”商业模式吗？这看起来和网赚行业（通过网络赚钱）颇为相似。
网赚行业刚出现的时候，是用户点击广告，平台付费，广告商付费给平台的模式。这背后的商业逻辑是广告商利用它来推广他们的产品并获得转化率。
随着社会的发展，网赚行业也在日新月异，衍生出了填问卷网赚、玩游戏网赚等模式。
在钱宝网，以上面介绍的“信用宝”任务为例，用户缴纳2万元押金后，只要观看60个广告（每天限3个）即可获得324元的“工资” ，即观看一个广告后可以赚5.4元。
将钱宝网与国内各类网赚平台和国外PTC网站进行比较，我们可以发现两者之间存在本质区别——不同于网赚平台和PTC网站用户完成任务并获得劳动报酬。
钱宝网用户完成任务所投入的劳动与收入不成正比，收入极高，与支付的“押金”成正比。例如，支付不同金额的押金，可以获得不同收益的观看广告、完成问卷等任务； OBII项目投资者通过完成任务可以获得的投资收益也与存款金额成正比。因此，钱宝网用户获得的是资本收益而不是劳动报酬。
张小雷的供述进一步印证了钱宝网用户获得资本收益而不是劳动报酬的判断。他表示：“自平台上线以来，几乎没有外部品牌投放广告。这些广告主要是随机在网上和公司内部视频中找到的。 ETC。”同时，据钱宝网一位微商驻户透露，微商发布“推广任务”支付给推广者的收入将由钱宝网承担。
综上，钱宝网与其用户之间不属于“完成任务、支付劳动报酬”的法定合同关系。所谓“注意力经济”商业模式完全是钱宝网自导自演的一出戏。所谓的任务、股权等都是用来掩盖庞氏骗局的工具。
2、非法集资的创新形式：把劳动收入变成支柱。
《中华人民共和国刑法》中没有“非法集资”罪。
对付非法集资活动常用的罪名有“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”（《刑法》第一百七十六条）和“集资罪”。诈骗罪”（《刑法》第一百九十二条）
但根据2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》起草人的解释。
《非法集资案件解释》第一条从法律要件和实体要件两个方面对非法集资行为进行了界定。即非法集资是指违反国家金融管理法律，吸收社会公众（包括单位和个人）资金的行为。 ，同时具有违法性、公共诱导性、社会性四个特征的行为：
（一）未经有关部门依法批准或者以合法经营形式吸收资金的；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式向公众公开宣传：
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等形式偿还本息或者提供回报；
（四）吸收社会公众即不特定社会对象的资金。
非法集资实际上涉及两类主体：集资者和资金提供者。 《非法集资案件解释》主要从集资人的角度对非法集资行为进行界定。事实上，我们也可以从资金提供者的角度审视非法集资的本质。
如果借鉴美国证券法中定义“投资契约”的豪伊测试，我们可以发现区分非法集资活动与一般生产经营活动的关键因素——被动投资。
首先是投资。在非法集资活动中，资金提供者的目的是获取“获取初始投资的资本增值”或“分享投资者资金使用所获得的利润”等利润，而不是获取商品或服务的回报。是投资，其次是投资的被动性，即利润的产生主要依靠他人的努力，而不是市场风险的变化和个人的劳动。
回到钱宝案，如果用被动投资来判断钱宝网“用户交押金、完成任务、领工资/提前解约惩罚”的模式本质，结果会更加清晰。
看起来，用户的收入来自于观看广告、填写问卷等提供的劳动服务，而收入就是劳动的回报。但钱宝网支付的劳动报酬明显高于同行业劳动报酬标准，且很多任务也是钱宝网虚构的；
这种随着缴纳押金而逐年增加的收入，其实并不是劳动报酬而是靠钱宝网的资本增值利润，而各种任务只是“道具”。
钱宝网的运营模式本质上是一种以保证金名义收取本金，然后发放固定收益的非法集资行为。
非法集资行为人通常规避法律法规明文规定的非法集资形式，利用看似合法的商业交易形式来掩盖其非法集资目的。
钱宝案提醒我们，通过列举具体行为方式规范非法集资，难免会出现疏漏。更新非法集资活动的定义，将其与合法交易活动、合法融资活动区分开来，实现对非法集资活动的精准监管。
2.非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪
钱宝案进入公诉阶段前，南京市公安局以涉嫌非法吸收公众存款罪逮捕了张小雷等12名犯罪嫌疑人。
但最终，南京市人民检察院以涉嫌集资诈骗罪对张小雷提起公诉。
罪名构成对张小雷的量刑至关重要，因为非法吸收公众存款罪法定最高刑为十年有期徒刑，而集资诈骗罪最高刑为无期徒刑。
一、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的定义及区别。
判断张小雷的行为是否可以认定为集资诈骗罪，首先要明确非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的含义和区别。
根据刑法第一百七十六条和非法集资案件解释的规定，非法吸收公众存款罪是非法集资罪的基本罪。违反国家财务管理法的规定。吸收公众资金的行为符合违法性、公开性、诱导性、社会性四要件的，构成非法吸收公众存款罪，刑法另有规定的除外。
根据刑法第一百九十二条规定，集资诈骗罪的客观要件是采用诈骗方法非法集资，且数额较大，主观要件是故意、非法占有的目的。 。
因此，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪主要有两个区别。
首先，从客观角度看，非法吸收公众存款并不意味着行为人实施了诈骗行为。但只有采用诈骗手段非法集资，才能构成集资诈骗罪。
其次，从主观要件来看，集资诈骗罪要求行为人具有非法占有目的，而非法吸收公众存款罪则不需要。
最高人民法院2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》也指出：“集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪、非法集资罪吸收公众存款客观上表现为非法集资，区别的关键在于行为人是否具有非法占有目的。”
2、张小雷非法集资行为的具体认定。
首先，基于之前对钱宝网运营模式的分析，本文认为，张小雷作为钱宝网实际控制人，通过发布广告任务、问卷任务、宣传任务、QBIL项目等，并承诺在一定期限内偿还高额回报，并利用媒体等渠道向公众宣传，属于非法集资行为。
其次，本文认为张小雷通过诈骗手段非法集资。据张小雷供述，自平台上线以来，几乎没有外部品牌投放过广告。这些广告主要是随机在网上和公司内部视频中找到的。
此外，张小雷还虚假宣传“钱宝家族”公司的经营情况、收购的资产、投资项目的价值等，制造“钱宝家族”公司经营状况良好、受益匪浅的假象，诱导投资者对收益来源和募集资金目的存在误解，投资者基于误解交付资金。因此，张小雷等人的行为属于采用欺诈手段隐瞒事实、捏造事实的非法集资行为。
当然，也不排除一些投资者已经识破了骗局，但为了获取高额回报，仍然铤而走险。
最关键的一点是，笔者认为张小雷具有非法占有的目的。
张小雷虽主动投案，但根据《非法集资案件解释》第四条第二款第三项规定的“携款逃逸”，不能认定其具有非法占有目的。
但南京警方通报的案情显示，张小雷利用钱宝网非法集资，资金主要流向三个方面：一是大部分用于偿还本息，维持庞氏骗局。
其次，主要用于维持“门面”“钱宝”企业的高额运营成本、企业高管的高年薪以及少量的对外投资。
第三笔用于张小雷个人挥霍，为情妇及相关人员在上海、南京、大连等地购买房产。
也就是说，募集资金并非主要用于生产经营活动，少量投资行为纯粹是消费行为，并作为对外宣传的欺骗手段。张小雷没想到能从中获利。
同时，张小雷通过向企业高管支付高额年薪和高额个人消费等方式挥霍募集资金，导致募集资金无法归还。
因此，张小雷的“钱宝系列”企业本质上是掩盖庞氏骗局的工具，其自身很难产生利润。
根据《非法集资案件解释》第四条第二款第一项、第二项“所募集资金不用于经营活动或者用于生产经营”的规定，张小雷的行为正当。且经营活动与募集资金规模明显不相称，导致募集资金无法返还”、“募集资金被挥霍致使资金无法返还”的，均视为具有非法占有目的。
综上，笔者认为，张小雷的犯罪行为较为符合集资诈骗罪的构成要件。不过，南京市公安局先以非法吸收公众存款罪逮捕，后以集资诈骗罪起诉，也可以理解。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十九条规定，公安机关认为对在押人员需要逮捕的，应当在七日以内提请人民检察院审查批准。人民检察院应当在收到公安机关批准逮捕的请求后七日内作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。
3、自首是否可以从轻处罚？
大多数非法集资案件要么被执法部门主动查处，要么因实际控制人携款潜逃等原因被曝光。钱宝案的“自毁”其实并不多见。
根据南京市警方的案件进展通报，张小雷的自首行为毫无疑问构成自首，但其自首是否会导致从轻或减轻处罚，仍存疑。
根据刑法第六十七条的规定，自首的犯罪分子“可以”从轻、减轻处罚，而不是“应当”。
在2018年4月23日召开的防范和处置非法集资法律政策宣传座谈会上，最高人民法院刑事三庭法官表示，人民法院始终坚持严惩不贷的政策依法严厉打击非法集资犯罪，钱宝案涉案金额大、集资范围广、社会影响恶劣，可能会让张小雷获得从轻或处罚的希望对自首的处罚更轻。
此外，张小雷此前曾因诈骗罪被判入狱。 2010年出狱，2012年钱宝网上线，开始从事非法集资活动。如今钱宝案曝光，张小雷刑满五年内可能因再次犯罪而被判入狱。犯罪超过有期徒刑，构成累犯的，应当按照刑法有关规定“从重处罚”。
2019年6月，江苏省南京市中级人民法院以集资诈骗罪判处张小雷有期徒刑十五年，但张小雷案的刑事判决尚未公布。
根据刑法第一百九十二条规定：“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
“ - 【·结论·】 - ”
对于新兴的P2P网贷行业，我们应该持谨慎的态度。
我们既不应该批评它在幼年时期的完美，也不应该让它自由成长。
在监管主体方面，除了中国证监会的统一监管外，还可以充分发挥行业协会的作用。
当然，由于股权众筹的风险较高，建立合格投资者准入制度也势在必行。
然而，无论众筹项目的参与者是消费者、金融消费者还是投资者，最终的归宿都是：
认识项目参与者在众筹活动中的信息和经济缺点，并从实质性司法的角度为他们提供优惠的保护。
但是，由于不同的模型，参与者面临的风险和交易的目的是不同的。
